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    利比亞見索即付保函業務——藍海中心查明案例實務研究

    來源:藍海中心 法律部 日期:2020.11.15 人氣:53 

    2011年利比亞武裝沖突爆發之前,基于利比亞市場建設需求和我國企業“走出去”的戰略,我國與利比亞經貿往來密切,合作主要集中在三個方面:能源領域、民間商貿和中國在利比亞境內大規模的承包工程項目。我國銀行為我國企業開立境外項目所需的保函提供支持。


    由于以利比亞為代表的中東、非洲等國家法規要求當地業主不得接受外國銀行開立的保函,因此,我國銀行須向當地銀行開立見索即付的反擔保保函,由當地銀行向業主轉開保函。在收到當地銀行的索賠請求后,我國銀行需要無條件、不可撤消地支付不超過保函金額的款項。


    實踐中,在轉開保函的有效期內,我國銀行會被要求一次或多次展期反擔保保函。由于我國銀行無法現場核查項目工程情況、是否存在業主和轉開行惡意索賠情況,甚至無法獲取及了解轉開行與受益人的主保函的主要條款,因此,我國銀行承擔著較大的風險敞口。尤其自2011年爆發武裝沖突后,利比亞國內基礎設施損壞,建設工程停滯,安全形勢惡化,我國企業在當地的項目陸續中止,我國大量在利比亞承包工程進度受到了嚴重影響。


    在此背景下,我國銀行面對利比亞轉開行對于因工程項目暫停而通過“不展期即索賠”電文提起的索賠要求時,陷入了兩難境地。一方面,銀行在無法調查基礎合同履行及違約情況時立即賠付,作為第一賠付人,將可能因對申請人追索不能以及欺詐索賠導致其承受巨大的經濟損失;而另一方面,銀行如同意對保函展期,則很可能承擔無期限擔保風險,無法及時解除自身的擔保責任。同時,上述兩種處理方式都將涉及與作為保函申請人的國內企業之間的擔保問題,極易與企業產生爭議、糾紛。


    圖片

    深圳市藍海法律查明和商事調解中心(以下簡稱“藍海中心”)擁有豐富的專家庫資源,可為銀行提供域外保函的法律查明服務等,以期為減少涉外保函業務中的法律風險提出可行性建議。


    近期,藍海中心完成了一宗利比亞保函及反擔保函效力爭議案件的法律查明工作。以下就本次法律查明的情況進行概述,重點梳理利比亞法下保函效力的相關法律規定,以供銀行業涉外保函業務人員參考。


    案件背景介紹


    2008年,我國某建工企業A在利比亞簽署了某承建項目承包合同。根據合同約定,利比亞合同方需要應中方要求向中方提供預付款保函(“主保函”)。為利比亞當地轉開行B銀行開具該預付款保函之目的,我國企業向我國擔保行C銀行申請,要求C銀行向B銀行開具反擔保函。隨后,我國C銀行根據主保函開具了相應的反擔保函。反擔保函明確約定,該擔保函為銀行向利比亞B銀行開立的不可撤銷預付款反擔保函,同時約定了金額、主保函及反擔保函效期、反擔保函用途以及主保函及反擔保函適用利比亞法律。但反擔保函中并未規定主保函的內容。我國企業為我國C銀行出具該反擔保函提供了相應的擔保,包括保證金和抵押財產。


    2011年起,因利比亞發生武裝沖突,局勢動蕩,項目停工,截至法律查明工作完成時,仍處于停滯狀態。2012年,C銀行應我國A企業的申請,辦理了前述反擔保函的展期,反擔保函效期延長至2013年1月。自2012年年底至2019年,該期間C銀行陸續收到作為轉開行的利比亞B銀行多次發來的“不展期即索賠”電文,要求將主保函及反擔保函效期展期,否則要求立即賠付。C銀行收到后立即通知A企業該等事項,并根據企業的指示,未回復亦未同意對反擔保函展期的請求。


    2020年,A企業向法院起訴擔保行C銀行要求退還用于反擔保函開具的保證金及抵押財產,理由為主保函已到期終止,并且在主保函效期內未產生任何債權債務。


    本案的爭議焦點為:C銀行是否應該將A企業提供的用于反擔保函出具的保證金及抵押財產退還,取決于反擔保函是否仍然有效。


    法律查明


    因本案主保函以及反擔保函已約定適用利比亞法律,擔保行C銀行委托藍海中心提供法律查明服務,聘請利比亞專家出具《利比亞法律查明報告》,以作為證據材料向法院提交。該報告結合本案事實出具了相關意見,主要內容為:


    1. 關于利比亞法律對涉案的反擔保函效期限的規定

    (1)適用法規

    利比亞為大陸法系國家,關于涉案主保函及反擔保函的法律規定主要集中在2010年《商法典》以及2010年《國際商會見索即付保函統一規則》(URDG 758)之中。


    根據2010年《商法典》的相關規定,銀行出具保函、保函項下的權利義務以及因保函發生的各項活動均為商業活動,因而適用該法。同時,該法對于保函定義、權利義務、擔保人可要求提供擔保以出具保函等作出了規定。該法還規定了商業習慣、慣例可作為商事活動的法律淵源,以及在該法沒有具體規定的情況下應適用URDG 758中的規定。URDG 758則對保函效力進行了詳細規定。


    (2)保函效力認定

    根據2010年《商法典》的規定,在本案中,C銀行在反擔保函效期內應當根據利比亞B銀行的索賠履行義務。并且,除非C銀行和B銀行雙方同意對反擔保函展期或更新,如果B銀行沒有在效期內向C銀行索賠,則C銀行不再承擔對B銀行的付款義務。


    而保函效期的定義并未在2010年《商法典》中有具體規定,需要根據URDG 758的相關規定進行判斷。根據URDG 758對于“失效”的定義,“失效”指“失效日”或“失效事件”,或兩者均被約定情況下的較早發生者。根據本案的事實背景,關鍵問題在于如何判斷案涉反擔保函是否落入了URDG 758中所定義的“失效”。


    在本案中,反擔保函中的條款并未約定“失效事件”。關于失效日期,首先,在B銀行向我國C銀行發出相符的“不展期即索賠”電文之前,未超過效期;其次,反擔保函中缺乏對于相符的“不展期即索賠”產生何種法律后果的“失效事件”和“失效時間”的條款,因此,查明專家認為,根據2010年《商法典》的相關規定,在未明確在反擔保函中規定“失效事件”和“失效日期”及缺少兩者對于“不展期即索賠”法律后果規定的前提下,該反擔保函仍然有效。


    2. 關于利比亞法律對涉案的“不展期即索賠”的電文法律效力的認定以及C銀行承擔的法律責任的規定。

    承上所述,B銀行的“不展期即索賠”電文是在反擔保函效期內向C銀行發出,因此,在收到B銀行相符的“不展期即索賠”電文后,C銀行需要履行的義務適用于URDG 758的相關規定。根據URDG 758 第16條和第23條的規定,C銀行應當通知指示方A企業,同時暫停付款不得超過4個自然日。索賠僅在索賠中請求的展期期間或者索賠方同意的其他展期期間已獲滿足時可被視為撤回。因此,在本案中,由于C銀行并未同意展期,亦未在法定的期限內履行付款義務,在索賠相符的前提下,C銀行仍然對反擔保函負有付款義務。


    3. 關于利比亞法對于C銀行是否需要退還A企業為出具反擔保函提供的擔保

    在本案中,C銀行仍有權持有A企業所提供的擔保物作為擔保。其一,由于反擔保函并未失效,基于B銀行相符的“不展期即索賠”的請求,C銀行仍然承擔對B銀行反擔保函項下的付款義務。根據2010年《商法典》第762條之規定,C銀行僅在反擔保函失效的前提下,有義務退還A企業提供的擔保。其二,根據2010年《商法典》的相關規定,C銀行有權基于B銀行的索賠而向A企業請求代位索賠。因此,在C銀行未向B銀行支付反擔保函項下金額時,C銀行有權不退回保證金以及抵押物作為擔保。


    對我國銀行涉外保函業務的啟示


    非洲、中東地區近些年來多有政局動蕩的情況發生,因而, 我國企業在這些地區的項目容易因客觀原因處于長期停滯甚至終止的情況。上述查明案例即我國銀行需要面對的一類非常典型的情況。查明案例中,C銀行對于利比亞銀行轉開的“不展期即索賠”電文的應對方式,是當時我國相關政府部門以及相關企業、開立了反擔保函的銀行共同研究的應對對策:在應對保函到期/未到期時對“不展期即賠付”的電文處理方式包括:對內立即通知保函申請人并請其及時回復處理意見(辦理展期或辦理賠付或拒付),對外不回復或暫緩回復;在對外即境外銀行不回復時,則需要保函申請人書面承諾由此產生的一切責任與風險由申請人承擔。上述案例表明,以上措施確實比較有效地降低了銀行的賠付風險。


    同時,銀行涉外反擔保函開立業務方面還可以考慮從以下幾個方面改進,以降低賠付的風險。


    第一,獲取主保函,掌握主保函條款信息,防范惡意索賠。在本案中,由于我國C銀行在開具反擔保函時并未獲取主保函,因此,對于受益人如何在主保函下向轉開行B銀行索賠無法獲悉。因此,轉開行向我國擔保行索賠時,擔保行無法判斷是否為轉開行單方面行為。除此之外,擔保行還應盡可能要求轉開行提出索賠時提交相應單證嚴格審查單證是否達到表面一致的標準,限制提出索賠的時間,防止惡意索賠。


    第二,在保函中明確約定保函失效事件及失效時間。根據本宗法律查明中查明專家出具的意見,保函效力的判斷必須基于保函明確的約定。在本案中,即使主保函及反擔保函對失效日期進行了明確規定,但由于缺少對“不展期即索賠”作出相應的銜接安排,導致即使擔保函并未回復,不根據索賠進行賠付的情況也可能導致保函默認自動展期。


    第三,事先查明保函適用法律和受益人所在國政治經濟環境動態。在本案中,主保函與反擔保函均適用于受益人所在國法律。在開具保函之前,銀行應盡可能通過各種途徑查明域外法律,以及受益人所在國家近期的政治經濟局勢動態,對出具反擔保函的各項風險等有一個初步預判,并可查明其他國家地區對潛在風險的應對措施,提前做好風控,與企業及時溝通情況,協商責任承擔的分配以及風險對策等。


    第四,及時與政府部門與企業溝通,共同應對。本案中,利比亞銀行向我國擔保行索賠的情況并非僅發生在一家銀行,涉及的企業和銀行較多。因此,如何最大程度維護我國企業及擔保行的利益,需要各方合作,互通信息,協調各方采取各項措施以減少損失。尤其是企業與擔保行之間基于反擔保函出具而提供的擔保,銀行方面需要加強與企業的溝通,向企業盡早說明情況,同時盡早協商出可行的責任承擔的方案,以減少或順利解決我國企業與擔保行之間的糾紛。


    藍海中心關于涉外保函的服務


    藍海中心是全國首個以國別法律信息數據庫以及專家庫形式,提供跨境法律服務和域外法律查明服務的專業化平臺機構,被最高人民法院確定為“港澳臺和外國法律查明基地”。與藍海中心建立合作關系的域內外法律服務機構和研究機構有161家,入庫的個人專家達到2400多位,基本覆蓋“一帶一路”沿線國家、非洲大部分國家、歐洲、北美和拉丁美洲國家。同時,藍海中心還承建了全國首個服務于“一帶一路”倡議的大型中文法律數據庫“一帶一路”法治地圖,對64個國家和地區相關的法律條文、案例、國際條約進行采集、翻譯加工,并完成了宏觀環境信息梳理。


    藍海中心針對涉外保函域外法查明主要提供服務的類型:

    (1)涉外保函域外法查明報告;

    (2)涉外保函的審閱與談判;

    (3)境外法律專家匹配與案件管理等。藍海中心亦可根據銀行具體項目提供定制化域外法查明、咨詢服務。


    藍海中心提供涉外保函域外法查明專項服務的優勢:

    第一,涉外法律服務經驗與涉外法律服務資源非常豐富。服務經驗方面,自成立以來,為金融機構、涉外企業法律部門、涉外律師事務所、仲裁委員會、法院涉外庭提供權威的外國法律查明、涉外法律咨詢服務。同時,亦為對外投資個人及涉外企業提供域外投資前期論證、落地配套、合規方案設計、法務定制化培訓、律師匹配等服務等。資源方面,以藍海中心的專家庫與“一帶一路”法治地圖法規數據庫作為依托,能快速響應域外法查明、咨詢的需求。


    第二,服務與收費模式靈活,可根據客戶需求定制。藍海中心為多家銀行等金融機構提供涉外法律服務,了解銀行內部風控及審核要求。根據客戶的具體項目需求、適用場景以及時間節點,藍海中心可與客戶充分溝通服務范圍、收費模式等,并盡可能配合客戶所需的各項內外部要求,為客戶提供滿足需求的高質量的定制化服務。


    藍海法律查明咨詢電話:0755 82804677



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